Обеспечение заявки устанавливается заказчиком и не является задатком, поскольку подлежит возврату в любом случае (кроме случая уклонения победителя аукциона от заключения договора). В виду того, что по результататм нового открытого аукциона принято решение о заключении государственного контракта с другой организацией, суд обоснованно пришёл к выводу, что возможность заключения этого же государственного контракта с истцом (победителем акуциона) утрачена. вывод суда апелляционной инстнации об отсутствии оснований для удержания ответчиком денежных средств, перечисленных за участие в аукционе, является верным. В этой связи доводы кассационной жалобы о неправильном применении судом части 5 ст.38 Федерального закона от 21.07.2005г.  № 94-ФЗ  "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"  не могут быть положены в основу постановления суда кассационной инстанции об отменене судебного акта."  

Постановление   ФАС     Московского     округа     от 02.02.2011 №КГ-А40/17974-10, дело №А40-31311/10-82-258.