Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации считает, что постановление суда кассационной инстанции подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Статья 10  Федерального закона  от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования (пункт 3)); создание дискриминационных условий, то есть условий доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8).

Названные действия являются нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение.

Понятие "доминирующее положение", данное в статье 5 названного Закона, основывается на доле хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка.

ФАС России определила долю группы лиц "Рексам" на рынке алюминиевой банки в границах Российской Федерации в 2008 году равной 93,33 процента, а в 2009 году - 93,06 процента, в связи с чем правомерно признала названную группу лиц занимающей доминирующее положение на рынке алюминиевой банки глубокой вытяжки с легко вскрываемыми крышками.

Суд кассационной инстанции, поддержавший выводы ФАС России, правомерно указал, что даже с учетом выявленных объемов импорта банок в Россию доля группы лиц "Рексам" на рынке будет превышать 93 процента, в связи с чем выводы судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии доказательств доминирующего положения группы лиц "Рексам" на рынке производства упаковки для пива, негазированных и газированных, слабоалкогольных и безалкогольных напитков основаны на неправильном применении норм материального права и не соответствуют имеющимся в материалах дела документам.

Кроме того, суд кассационной инстанции обоснованно сослался на решение N ЦА/26104 и предписание N ЦА/26105, вынесенные ФАС России 27.12.2007, в которых указано, что в результате приобретения компанией "Rexam Beverage Can Holdings B.V." 100 процентов долей ООО "РОСТАР" группа лиц "Рексам" займет доминирующее положение на рынке алюминиевых банок и крышек к ним в Российской Федерации с долей выше 90 процентов.

В указанном случае группа лиц "Рексам", приобретая доли ООО "РОСТАР", согласилась с выводами антимонопольной службы относительно своего доминирующего положения на рынке алюминиевой банки и приняла на себя обязательства по выполнению предписания от 27.12.2007 N ЦА/26105, в том числе не допускать дискриминации потребителей независимо от того, входят или не входят эти хозяйствующие субъекты в группу лиц "Рексам".

В данном деле группа лиц "Рексам" не согласна с определением ФАС России продуктовых границ рынка (алюминиевая банка), не оспаривая при этом определенную антимонопольной службой долю на таком рынке.

С учетом обстоятельств настоящего дела следует признать правильным вывод суда кассационной инстанции о том, что алюминиевая банка как вид упаковки для безалкогольных и слабоалкогольных напитков не является взаимозаменяемой относительно стеклянных и полиэтилентерефталатовых бутылок.

Определение взаимозаменяемых товаров основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Основными потребителями алюминиевой банки являются не покупатели пива, негазированных и газированных напитков, слабоалкогольных и безалкогольных напитков, а производители указанных напитков, для них же длительность и значительная стоимость замены производственных линий по розливу определяет невозможность считать алюминиевые банки взаимозаменяемыми с иной тарой.

ФАС России на основании анкет основных потребителей установила невозможность замены алюминиевых банок стеклянными или полиэтилентерефталатовыми бутылками, что обусловлено в том числе спросом конечных потребителей именно на алюминиевые банки (в силу рекламной политики предприятий).

Кроме того, существенные различия в потребительских свойствах алюминиевой банки и иных видов упаковки (различия в сроке хранения напитка в разных упаковках, непрозрачность алюминиевой банки в отличие от других видов тары, иные качественные и технические характеристики) также не позволяют считать названные товары взаимозаменяемыми.

Таким образом, ФАС России при определении продуктовых границ правомерно пришла к выводу об отсутствии взаимозаменяемых для алюминиевой банки видов упаковки.

Доминирующее положение заявителей определено ФАС России обоснованно.

Материалами дела подтверждаются факты навязывания невыгодных условий и создания дискриминационных условий для потребителей.